Trasparenza e anticorruzione

Definizione di conflitto di interesse. L’art. 6-bis della legge del 7 agosto 1990, n. 241 dispone che “Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale debbano astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”. Questa norma è espressione del principio generale di imparzialità previsto dall’art. 97 Cost., il quale impone che “le scelte adottate dall’organo devono essere compiute nel rispetto della regola dell’equidistanza da tutti coloro che vengano a contatto con il potere pubblico” (cfr. Consiglio di Stato, comm. spec., n. 667 del 2019, sullo schema di Linee guida ANAC in materia di conflitti di interesse nell’affidamento dei contratti pubblici). Una declinazione del medesimo principio è contenuta anche nell’art. 7 del d.P.R. del 16 aprile 2013, n. 62 (Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del d.lgs. del 30 marzo 2001, n. 165), il quale prevede che: “il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente”. Alla medesima esigenza si ispira la disciplina relativa alle incompatibilità nell’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche (art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001, nonché il d.lgs. n. 39 del 2013, in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico).  Sebbene non esista, all’interno del quadro normativo appena richiamato, una definizione univoca che preveda analiticamente tutte le ipotesi e gli elementi costitutivi della fattispecie, il conflitto di interessi viene solitamente definito come quella condizione giuridica che si verifica quando, all’interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidata ad un funzionario che è contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse funzionalizzato. Operare in conflitto di interessi significa agire nonostante sussista o sia anche soltanto potenziale una situazione del genere (Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2015, n. 3443). Si ritiene che l’obbligo di astensione, che la situazione di conflitto di interessi ingenera, costituisca un corollario del principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost. e, pertanto, le ipotesi di astensione obbligatoria non siano tassative, e come tali da interpretarsi restrittivamente, ma piuttosto esemplificative di circostanze che mutuano l’attitudine a generare il dovere di astensione direttamente dal superiore principio di imparzialità, che ha carattere immediatamente e direttamente precettivo (Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 luglio 2019, n. 5239).

Conseguenze sulla validità degli atti adottati in una situazione di conflitto di interesse. Sul versante delle conseguenze giuridiche, si ritiene che la mancata astensione del funzionario comporta una illegittimità procedimentale che incide sulla legittimità dell’atto finale, a meno che non venga rigorosamente dimostrato che la situazione d’incompatibilità del funzionario non ha in alcun modo influenzato il contenuto del provvedimento facendolo divergere con il fine di interesse pubblico (Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2022, n. 2069). (Cons. Stato, 24 aprile 2023, n. 4129)

Pubblicazione dati incarichi a dipendenti. Tale modalità di pubblicazione agevola un controllo diffuso sulla corretta utilizzazione delle risorse pubbliche, per far emergere eventuali situazioni di conflitto di interessi, garantire l’imparzialità e il perseguimento dell’interesse pubblico nello svolgimento dell’incarico, oltre quello di favorire il principio di rotazione nell’attribuzione di incarichi al personale dipendente. Per evitare, poi, un oneroso carico di adempimenti, duplicando i documenti da pubblicare nella sottosezione “bandi di gara e contratti”, si evidenzia l’opportunità di adempiere a quanto previsto dall’art. 37 del d.lgs. 33/2013, creando un collegamento ipertestuale tra ogni procedura di affidamento con la sezione del sito in cui sono presenti i relativi dati, atti e informazioni, in linea con l’art. 9, del d.lgs. 33/2013( ANAC, comunicazione 2 marzo 2022, n. 18112)

Inconferibilità. Abrogazione implicita del TUEL. Ratio della disciplina. Società in house. Il d.lgs. 39/2013 non preveda alcuna norma di raccordo con il preesistente d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, sebbene quest’ultimo, agli artt. 55 e ss., contenga a sua volta delle disposizioni in tema di incompatibilità per le cariche elettive degli enti locali, che non appaiono peraltro coerenti con i principi ispiratori ai quali è improntata la sopravvenuta riforma. Per contro il d.lgs. n. 39/2013 si disinteressa dei meccanismi rappresentativi e si concentra piuttosto, avendo riguardo alla ratio anti-corruttiva che lo ispira, sulle situazioni di inconferibilità/incompatibilità riferibili a chi rivesta contemporaneamente incarichi politici nell’ente locale e incarichi amministrativi o gestionali nell’ente partecipato. Pertanto il d.lgs. 39/2013, in quanto norma di rango primario, in ossequio al principio di gerarchia delle fonti ed al principio di temporalità prevale sulle previsioni dello statuto sociale, ed in ossequio al principio di temporalità, nonché di specialità, sul TUEL  [...] Va disattesa la tesi secondo cui la normativa di cui all’art. 7 comma 2 del d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39 si applicherebbe solo nell’ipotesi in cui l’incarico elettivo sia cessato e non quando sia ancora in corso. Ed invero l’uso della forma verbale passata («A coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio») non esonera dal divieto chi continui a rivestire la carica politica, poiché tale condotta non dà mai avvio al c.d. periodo di raffreddamento, garanzia normativa di imparzialità del conferimento (così Cons. Stato, sez. V, 6 novembre 2017, n. 5092). Una differente interpretazione della disposizione sarebbe, oltre che manifestamente illogica, contrastante con la ratio della normativa: invero, il conflitto d’interesse non sarebbe potenziale bensì attuale, venendo totalmente meno l’imparzialità dell’amministratore. L’art. 7 del d.lgs. n. 39/2013 individua infatti un “periodo di raffreddamento” e prevede l’inconferibilità degli incarichi di cui alle lettere da a) a d) “a coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio […] della forma associativa tra comuni che conferisce l'incarico”, senza alcun discrimine fra cariche cessate o rivestite senza soluzione di continuità. Pertanto del tutto corretta appare l’interpretazione della norma de qua fatta propria dall’Autorità con la delibera n. 445/2020 secondo cui “ai fini del calcolo del periodo di raffreddamento, occorre considerare il concreto distanziamento temporale nell’esercizio delle funzioni svolte in relazione agli incarichi oggetto del d.lgs. 39/2013, al fine di assicurare l’effettivo allontanamento dagli incarichi, secondo le intenzioni del legislatore. Pertanto, nel computo del periodo di raffreddamento, il termine è da intendersi sospeso per tutta la durata di un incarico inconferibile, svolto cioè prima della scadenza del predetto periodo; il termine riprende a decorrere dalla cessazione dell’incarico inconferibile.” [...] La previsione di cui all’art. 7 d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39 va letta alla luce della sua ratio, ovvero alla necessità di evitare conflitti d’interessi ed interconnessioni tra organi d’indirizzo politico ed organi di amministrazione attiva; scopo ultimo della norma è infatti impedire che chi rivesta o abbia rivestito una particolare carica elettiva possa al contempo amministrare attivamente nel medesimo ambito territoriale: ciò in quanto, potenzialmente, un tale assetto organizzativo potrebbe risultare terreno fertile per possibili eventi corruttivi ovvero cagionare inefficienze amministrative; pertanto il richiesto periodo di c.d. “raffreddamento” deve valere a fortiori laddove l’incarico politico c.d. di provenienza è ancora in atto al momento della nomina. [...] La circostanza che l’art. 7 comma 2 del d.lgs. 39/2013 si applichi anche alle società in house si ricava sia dal chiaro tenore letterale della previsione normativa che alla lettera d) fa espressis verbis riferimento agli enti di diritto privato in controllo pubblico, nei quali devono annoverarsi le società in house, (Cons. Stato, 9 febbraio 2023, n. 1448)

PNA e Piani delle singole amministrazioni. Onere di motivazione per non aver accettato le misure raccomandate nel PNA. Con riguardo al profilo dell’onere di motivazione, occorre precisare che siffatto obbligo deve ritenersi operante in relazione al Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza e non in ordine ad un regolamento, per il quale l’art. 13 L. n. 241/1990 esclude qualsivoglia dovere per l’Amministrazione di motivare le ragioni delle determinazioni assunte. Ed invero, la delibera ANAC n. 1208 del 22 novembre 2017, di approvazione del PNA 2017, costituisce, in forza di quanto stabilito all'art. 1, comma 2 bis, della L. 190/2012, "atto di indirizzo" per tutte le amministrazioni pubbliche indicate all'art. 1, comma 2, del D. L.vo 165/2001, "ai fini dell'adozione dei propri piani triennali anticorruzione". Le misure ivi contenute sono indicate come "suggerite e non imposte", ragione per cui "Rimane pertanto nella piena responsabilità delle amministrazioni individuare e declinare queste ed altre misure nel modo che più si attagli allo specifico contesto organizzativo, per prevenire i rischi corruttivi come identificati nel processo di analisi e gestione del rischio necessari per l'elaborazione dei PTPC". Le varie misure indicate sono proposte come un elenco esemplificativo, e non tassativo, di "possibili" soluzioni alle problematiche rilevate ed analizzate dall'ANAC nel PNA, la cui adozione viene "raccomandata" (Consiglio di Stato, sez. VII, n. 7867/2022). A dover, dunque, essere motivato, in ragione della deroga alle misure raccomandate dall’A.N.AC. non è il regolamento della PA, ma il Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (Consiglio di Stato, 31 agosto 2023, n. 8100)